Não é devido o ICMS
nas transferências de mercadorias
entre
estabelecimentos da mesma empresa
José
Bezerra (*)
Os tribunais têm afirmado e reafirmado
que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na
transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, ou seja,
entre matriz e filial ou entre uma filial e outra. No STF, ainda à época do
antigo ICM, um marco histórico neste sentido é o do AI 131.941-1: “O simples deslocamento de
coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não
gera direito à cobrança de ICM.” Visando a contornar a jurisprudência do STF, foi
forjada na Lei Complementar nº 87/96 a regra do art. 12, I, segundo a qual se
considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de
estabelecimento de contribuinte, “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. Os mentores
desse arranjo esdrúxulo acreditavam que estaria resolvida a questão. Enganam-se,
porém, os que supõem que a lei pode tudo, sem se dar conta de que, da mesma
forma que não se pode mediante uma lei estabelecer que a Terra é plana e
quadrada, também não se pode por meio de lei alterar a natureza das coisas e
definir a incidência de tributo sobre fato não compreendido no âmbito da
autorização constitucional para sua instituição e cobrança. E, com efeito,
reaberta a questão sob a égide da LC 87/96, o STF reafirmou o entendimento
anterior, e o tem feito em incontáveis oportunidades.
O STJ segue a mesma trilha, e,
mais que isso, já em 1996 foi editada a Súmula 166, nestes termos: “Não constitui fato gerador do
ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte.” A matéria está
portanto sumulada. Tornou-se pacífica a jurisprudência do STJ, no sentido de
que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
não caracteriza fato gerador do ICMS, mesmo quando houver agregação de valor à
mercadoria ou sua transformação.
Quando o legislador diz que o ICMS incide sobre operações relativas à
circulação de mercadorias, cabe ao intérprete buscar o significado desses três
vocábulos: “operações”, “circulação” e “mercadorias”. O ICMS não incide sobre
circulação, nem sobre mercadorias – ele incide é sobre a operação, não qualquer
operação, mas apenas sobre operação de que decorra a circulação jurídica e
econômica de mercadorias. Por operação entende-se o ato ou negócio jurídico pelo
qual se transfere a titularidade de um bem ou mesmo a sua posse (neste caso,
quando o novo detentor do bem puder dele dispor como se fosse seu dono). São
operações, portanto, a compra e venda, a consignação mercantil, a troca
(permuta ou escambo). Não há incidência do ICMS na transferência, porque a transferência não é uma operação mercantil,
pois ninguém pode efetuar uma operação consigo mesmo, e os diversos
estabelecimentos de uma empresa constituem uma só pessoa – a pessoa do seu
titular.
A fim de justificar a incidência do ICMS nas transferências, o legislador
complementar, indo além da competência que lhe outorgou a Constituição, criou
uma ficção declarando que “é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular”
(LC 87/96, art. 11, § 3º, II).
Ora, o legislador
confundiu a pessoa titular da empresa
(pessoa física ou jurídica) com o local
onde ela exerce suas atividades (prédio, casa, loja, sala, inclusive suas
instalações). Quem tem personalidade jurídica é a pessoa titular da empresa, e
não o imóvel onde ela realiza suas atividades.
* * *
(*) José Bezerra, Auditor
Fiscal aposentado, redator e atualizador do texto do RICMS/BA desde 1981, Julgador
do CONSEF por 20 anos, é sócio do Fernando Neves Advogados e Consultores – fernandoneves.adv.br
